对于俄罗斯社会,反腐败问题具有特别的意义,因为大量腐败已经达到形成社会灾难的地步。
因此,在推进合宪性审查过程中应当将此项工作列入重要议程,积极慎重稳妥地进行研究,完善相关的制度。为避免滥用合宪性审查启动权及浪费资源,必须建立合宪性审查的过滤机制。
《立法法》、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(以下简称《法规备案审查工作程序》)、《司法解释备案审查工作程序》对不同启动程序中的启动主体作出了比较明确的规定。可见,公民、法人或者其他组织在起诉时,认为规范性文件(不含规章)不合法,有权请求法院进行合法性审查。《行政诉讼法》53条规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。全国人大和全国人大常委会是一个政治性机关而非司法机关,而且是我国的最高国家权力机关及其常设机关,无论是从性质还是地位上都完全有资格对国家行为进行合宪性审查。国防行为属于国家行为的范畴,但国防行为的范围是什么?有的认为宣战、媾和属于国防行为。
提供法律救济的国家机关必然依据相应的法律文件作出决定或者裁判,在当事人并未对法律文件的合宪性提出异议的情况下,这些国家机关直接依据法律文件为当事人提供法律救济,即已保护了当事人的法律权利,而无须再提供宪法救济。[28] 法院以外的其他国家机关并不审理具体的案件,并不需要为当事人提供救济,而为了维持宪法秩序已经赋予其最高国家机关提请全国人大常委会审查的主体资格。但是,调解和行政指导到底是不是行政事实行为,语焉不详。
[6]章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第218页。但曾经参与该司法解释起草的甘文法官认为,这里的行政行为并不包括事实行为,参见甘文:《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第18-19页。Vgl. Carl Creifelds/Klaus Weber (Hrsg.), Rechtsw?rterbuch, 21. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2014, S.1042, 1044.也可以从侧面印证将Regelung译为调整、Regulierung译为规制较好,故笔者译为调整。其中,后者是1980年代末和1990年代初德国行政法学受到美国经验的影响,[73]开始把调解作为行政程序中冲突解决的机制,并作为对那种不透明的、纯粹双边协商的平衡。
关于承诺的性质到底是行政处理还是非行政处理的行政法上意思表示是有争议的。[4]当前,在我国还存在一种否定行政事实行为的理论倾向,认为行政事实行为的概念不好界定、与具体行政行为不易区分,所以应当放弃行政事实行为的概念,而着眼于事后的救济,即无论是何种行政行为,关键是能将其纳入行政监控体系、对其提起诉讼。
(2)执行规范的协商,比如重组协商。因为承诺是自我约束,它缺少对他人的处分性。[11]所谓法律目的不仅是行政主体的内在心理状态,更重要的表现为明确的意思表示。[121]参见注[84],Peine,S.213. [122]参见注[83],Maurer,S.202. [123]参见注[84],Peine,S.214. [124]参见注[82],Kopp/Ramsauer,S.703. [125]参见注[83],Maurer,S.426-427. [126]参见注[82],Battis,S.248. [127]参见注[82],Kopp/Ramsauer,S.700. [128]参见注[80],S.730. [129]参见王锴:行政法上请求权的体系及功能研究,《现代法学》2012年第5期,第86页。
[40]在周晓莉与黄石市公安局黄石港分局行政处罚二审行政判决[41] 白慧丽与西宁市公安局城西公安分局治安行政处罚案二审行政判决[42] 张成梅与泗洪县公安局、宿迁市公安局行政处罚二审行政判决[43] 张某甲诉南安公安局一审行政判决[44] 马廷进诉绥德县公安局等治安行政处罚一审行政判决[45]中,法院都认为,训诫是公安机关对某些轻微违反治安管理的违法行为人所作的批评教育,是一种行政事实行为。[58]单纯高权行政则有不同的表现形式,比如建筑和技术方面的日常事务(道路修建、绿地设置、垃圾焚烧等)、悬赏捕杀龙纹蝰蛇或者为了避免交通事故发放交通课本。[39](2014)北行终字第18号。[75] 对于行政事实行为与非正式行政行为之间的关系,有的学者认为两者是等同的,比如伊普森(J?rn Ipsen)就以非正式行政行为(nichtf?rmliches Verwaltungshandeln)来指称行政事实行为,所谓非正式行政行为是指根据公法被判定为行政主体的行为,但是并不采取法律规定、行政处理或者公法合同的形式。
其次,除了影响权利义务标准外,判例中所采纳的标准并没有超出学说标准。[30] (二)相关判例 笔者通过梳理中国裁判文书网上刊登的69个涉及行政事实行为的案例,归纳出以下四种法院认定事实行为的标准: 1.强制力标准。
根据全国人大常委会法工委释义书的解释,主要是扩大了事实行为和行政协议。李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第302页。
[44](2014)南行初字第31号。[35](2015)海中法行终字第66号。[107] 政府信息公开应当是行政事实行为,[108]这其中的原因在于:首先,信息公开对相对人并没有法律约束力,因为公开的内容属于事实性的,法律没有也不会要求民众应当信从被公开的内容,接不接受该信息的真实性仍然由民众自己决定。[61]他用龙纹蝰蛇的例子说明道:捕杀龙纹蝰蛇很可能使警察要为进入他人的土地财产担负责任,但是如果为每条死蛇悬赏50芬尼可能产生更好的效果。杨勇萍:行政事实行为比较研究,《法学评论》2002年第2期,第78页。[98]既包括行政法上的权利义务,也包括私法上的权利义务,比如行政裁决就是行政机关对当事人之间的民事争议进行处理。
[74]非正式行政行为概念的提出是作为对行政处理过度抽象化、集中性以及忽略行政过程和法律关系的缺陷而出现的。[3]参见范扬:《行政法总论》,邹荣勘校,中国方正出版社2005年版,第156页。
在更多的案例中,法院并未对认定事实行为的理由进行阐释,而是直接将某种行为认定为事实行为。相对人不服从命令时,行政机关则可运用执行罚等强制手段促使相对人服从命令。
比如法律效力说中区分法效果与法效力,其实从德国法的理论来看,法效果和法效力都是区分行政处理(Verwaltungsakt)和行政事实行为的标准,只不过前者注重行为的主观方面,后者注重行为的客观方面(详见后述)。实际上,讨论行政事实行为的意义恰恰是在诉讼上,就是因为行政事实行为具有不同于行政处理的特点,所以对其进行救济也要对症下药。
这其中的原因在于,行政事实行为并非与行政处理相对,而是与行政法律行为(Verwaltungsrechtsakt)相对。[126] (3)确认行为并非准法律行为。[66]但是随着行政处理成为行政法的轴心,为了获得更多的救济,行政处理的概念边界也变得越来越模糊,比其最初的内涵大大扩展了。比如在宝丰县政府与吕瑞芳房屋拆除行为案[36]和华泽臣与长春南部都市经济开发区管理委员会撤销具体行政行为及行政赔偿案[37]中,法院认为,拆除房屋、拆除温室的行为属于行政事实行为。
所以,对于准法律行为可以比照行政处理来进行救济。在德国,行政事实行为常见的定义就是:它并非旨在追求一种法律效果,而旨在产生一种事实效果。
[125] (2)观念通知(Wissenserkl?rung)不是准法律行为,而是行政事实行为。[15]所谓与相对人的实体权利义务无关[16]是指事实行为不直接设定相对人的实体权利义务。
再次,信息公开是向公众公开,并没有明确的相对人。[38](2015)豫法行终字第00317号。
如果一个行为必须依靠事实上的强制力才能达到指引当事人行为的效果,恰恰说明它不是法律行为,而是事实行为。在蔡俊杰诉天津市河东区价格认证中心价格鉴定案中,最高人民法院行政审判庭归纳的裁判要旨认为:价格鉴定、认证行为不属于行政诉讼受案范围。所谓行政指导行为是指行政机关在行政管理过程中作出具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为,不具有行政强制执行力。但一个事实行为即使内容上没有确定权利义务,后果上完全可能影响权利义务。
反之,如果将法律效力等同于事实上的强制力将导致人们是基于恐惧才服从法律的后果。即使不向当事人课予义务的形成行为和确认行为,仍然具有法律效力。
二是如果事实效果已经形成,如何除去该结果?这涉及结果除去请求权,在我国一般以补救判决的形式出现。最后,从大量案件法院采取直接认定的做法来看,对于行政事实行为,现有判例还无法提供有力的标准。
(3)代替规范的协商,主要是为了避开规范的发布而进行的自我规制。比如建筑保护部门的领导书面声明要阻止一个建筑的拆除。